Sous-location et bail commercial : interdiction, autorisation et risques
Dernière mise à jour : 21 sept.
Dans un bail commercial, la sous-location n’est pas libre : le locataire ne peut pas, par principe, donner à un tiers la jouissance de tout ou partie des locaux sans autorisation. Elle devient possible si le bail l’autorise ou si le bailleur donne son accord, mais cette autorisation ne suffit généralement pas à elle seule.
Le locataire doit en principe appeler le bailleur à concourir à l’acte de sous-location. Une sous-location irrégulière peut exposer le locataire à la résiliation du bail, à un refus de renouvellement, à la restitution des sous-loyers et à un contentieux avec le sous-locataire.
Maître Maxime TAILLANTER, avocat au Barreau de Lyon intervenant régulièrement en matière de bail commercial et chargé d’enseignement à la Faculté de droit de l’Université Lumière Lyon 2, présente les règles à vérifier avant toute sous-location d’un local commercial et les principaux risques en cas d’irrégularité.
L’essentiel à retenir
La sous-location totale ou partielle est en principe interdite, sauf clause contraire du bail ou accord du bailleur.
Une sous-location régulière suppose normalement deux conditions distinctes : l’autorisation de sous-louer et l’appel du bailleur à concourir à l’acte.
La simple connaissance ou tolérance du bailleur ne remplace pas la formalité du concours à l’acte.
Une mise à disposition accompagnée de services peut échapper à la qualification de sous-location lorsque le prix rémunère indissociablement l’espace et des prestations spécifiques.
Une sous-location irrégulière peut affecter le bail principal, le droit au renouvellement et les droits du sous-locataire, tout en créant un risque financier sur les sous-loyers.
Sommaire
Qu’est-ce qu’une sous-location dans un bail commercial ?
La sous-location suppose qu’un locataire principal confère à un tiers la jouissance de tout ou partie des locaux qu’il loue, en contrepartie d’un prix ou d’un avantage. La présence d’un tiers dans les lieux ne suffit donc pas, à elle seule, à caractériser une sous-location.
Le nom donné au contrat n’est pas décisif : une convention de mise à disposition, de domiciliation, de prestation de services ou même une location-gérance peut être examinée au regard de son fonctionnement réel. À l’inverse, une occupation payante n’est pas nécessairement une sous-location si elle s’inscrit dans un ensemble de prestations qui ne peut pas être dissocié.
La Cour de cassation a ainsi jugé en 2024 qu’une mise à disposition de bureaux ne constitue pas une sous-location lorsque le prix global rémunère indissociablement les locaux et des prestations de services spécifiques recherchées par les clients. (Cass. civ. 3e, 27 juin 2024, n° 22-22.823)
La sous-location est-elle interdite dans un bail commercial ?
Oui, le principe est l’interdiction. Le Code de commerce prévoit que toute sous-location, totale ou partielle, est interdite sauf stipulation contraire du bail ou accord du bailleur. (Code de commerce, article L. 145-31)
La première vérification consiste donc à relire le bail principal. Certaines clauses interdisent toute sous-location, d’autres l’autorisent sous conditions, tandis que d’autres encore limitent l’autorisation à une partie des locaux, à une activité ou à une catégorie déterminée de sous-locataires.
Cette vérification doit être réalisée dès la négociation du bail lorsque le projet d’exploitation suppose de partager les locaux, d’héberger une société du groupe ou de faire intervenir un autre exploitant.
Comment obtenir l’autorisation du bailleur ?
L’autorisation peut résulter du bail initial ou être donnée ultérieurement, par exemple dans un avenant ou un accord séparé. Même lorsqu’aucune forme particulière n’est imposée par la loi pour cette autorisation, un écrit précis réduit fortement les difficultés de preuve.
Il faut également respecter les conditions particulières prévues par le bail. Une clause peut exiger un consentement exprès et écrit, un agrément préalable du sous-locataire, une activité déterminée, une durée maximale ou encore limiter la sous-location à certaines sociétés d’un groupe.
Une autorisation générale ne doit donc pas être interprétée au-delà de ce qu’elle prévoit réellement. Avant de conclure, il faut vérifier la personne du sous-locataire, la surface concernée, l’activité autorisée, la durée et les conditions financières du sous-bail.
Pourquoi faut-il appeler le bailleur à concourir à l’acte ?
L’autorisation de sous-louer et le concours du bailleur sont deux exigences distinctes. L’article L. 145-31 prévoit que, lorsque la sous-location est autorisée, le propriétaire doit être appelé à concourir à l’acte. (Code de commerce, article L. 145-31)
Le locataire doit faire connaître au propriétaire son intention de sous-louer par acte extrajudiciaire ou par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. Le bailleur dispose alors de quinze jours à compter de la réception pour indiquer s’il entend concourir à l’acte.
Lorsque le principe de la sous-location a déjà été autorisé, le refus du bailleur de concourir ou son absence de réponse n’empêche pas automatiquement la conclusion : le texte permet alors de passer outre. L’appel à concourir doit néanmoins avoir été correctement effectué.
La Cour de cassation rappelle que la connaissance de la sous-location, sa tolérance ou même une autorisation de principe ne peuvent pas être assimilées au concours du bailleur à l’acte. (Cass. civ. 3e, 22 février 2006, n° 05-12.032)
La vigilance se poursuit lors du renouvellement du sous-bail, puisque le bailleur doit en principe être appelé à concourir à cet acte également. (Code de commerce, article L. 145-32)
Quels risques en cas de sous-location irrégulière ?
Le premier risque concerne le bail principal. Une sous-location interdite ou conclue sans respecter les formalités requises peut fonder une demande de résiliation judiciaire et, lorsque le bail le prévoit, une procédure fondée sur la clause résolutoire.
Lorsque le contrat comporte une telle clause, il faut distinguer l’action au fond de la procédure visant à faire constater les effets de la clause résolutoire du bail commercial. Le choix de la voie dépend de la rédaction du bail, du manquement invoqué et de la procédure engagée.
La sous-location irrégulière peut également peser sur le renouvellement du bail lorsqu’elle constitue un motif grave et légitime dans les conditions prévues par le Code de commerce. (Code de commerce, article L. 145-17)
Les formalités de fin de bail doivent alors être articulées avec les règles relatives à la demande de renouvellement, au congé et aux délais. Une erreur sur la sous-location peut ainsi produire ses effets au moment où se joue le renouvellement du bail principal.
Dans les situations les plus défavorables au locataire, le contentieux peut conduire à un refus de renouvellement sans indemnité d’éviction si les conditions légales sont réunies. La gravité du manquement et le fondement exact de la demande doivent cependant être appréciés dans chaque dossier.
Le risque peut aussi être financier : la Cour de cassation a jugé que les sous-loyers perçus au titre d’une sous-location non autorisée constituent des fruits civils susceptibles d’être restitués au propriétaire. (Cass. civ. 3e, 12 septembre 2019, n° 18-20.727) Cette solution a été reprise dans un litige commercial en précisant que la restitution incombe au locataire, et non directement au sous-locataire. (Cass. com., 8 mars 2023, n° 20-20.141)
Quels droits et quels risques pour le sous-locataire ?
Une sous-location irrégulière n’est pas nécessairement inexistante entre le locataire principal et le sous-locataire. Tant que le bail principal se poursuit, elle peut produire ses effets entre eux tout en restant inopposable au bailleur.
La Cour de cassation a ainsi jugé que, lorsque le bail principal se poursuit, le bailleur ne peut pas obtenir l’expulsion du sous-locataire au seul motif que la sous-location lui est inopposable. (Cass. civ. 3e, 1er février 2012, n° 10-22.863, 10-23.818 et 11-10.027)
Cette protection reste toutefois fragile : à l’expiration du bail principal, le droit direct du sous-locataire au renouvellement suppose notamment que le propriétaire ait expressément ou tacitement autorisé ou agréé la sous-location et, en cas de sous-location partielle, que les lieux ne forment pas un tout indivisible. (Code de commerce, article L. 145-32)
Le locataire principal peut par ailleurs engager sa responsabilité envers le sous-locataire lorsqu’il n’a pas accompli les formalités permettant de rendre le sous-bail opposable au bailleur et que cette faute cause un préjudice. (Cass. civ. 3e, 18 septembre 2012, n° 11-21.693)
Le sous-locataire a donc intérêt à demander, avant de signer et d’investir dans les lieux, le bail principal, la clause autorisant la sous-location ou l’accord du bailleur et la preuve de l’appel de celui-ci à concourir à l’acte. Cette vérification protège son exploitation et la valeur des investissements réalisés dans les locaux.
Le bailleur peut-il augmenter le loyer principal en cas de sous-location ?
Oui, lorsque le loyer de la sous-location est supérieur au loyer principal, le bailleur peut demander une augmentation correspondante du loyer du bail principal. Cette faculté est expressément prévue par l’article L. 145-31 du Code de commerce. (Code de commerce, article L. 145-31)
En cas de sous-location partielle, la comparaison ne se réduit pas toujours à confronter deux montants globaux. La surface sous-louée, les charges supportées et l’économie réelle de l’opération peuvent rendre l’analyse plus délicate.
C’est aussi l’une des raisons pour lesquelles le concours du bailleur est important : il lui permet de connaître les conditions du sous-bail, notamment son prix. Le mécanisme de réajustement suppose toutefois qu’il existe réellement une sous-location au sens juridique du terme.
Sous-location, domiciliation et prestations de services : comment éviter la requalification ?
Les montages contemporains de bureaux partagés, coworking, centres d’affaires, domiciliation ou mise à disposition d’espaces ne se laissent pas toujours qualifier facilement. Il faut regarder la réalité de la jouissance accordée au tiers, l’existence d’un espace exclusif, la durée d’accès, le mode de fixation du prix et les services effectivement fournis.
L’arrêt du 27 juin 2024 apporte un repère important : lorsque le prix est global et rémunère de manière indissociable la mise à disposition des locaux et des prestations spécifiques recherchées par les clients, la qualification de sous-location peut être écartée. (Cass. civ. 3e, 27 juin 2024, n° 22-22.823)
À l’inverse, un contrat présenté comme une prestation de services peut être discuté si, dans les faits, le tiers dispose surtout d’une jouissance autonome et durable d’une partie des locaux contre rémunération. Le même risque de requalification existe lorsqu’une location-gérance ne porte en réalité que sur la jouissance des murs et non sur un véritable fonds de commerce.
La sécurité ne vient donc pas de l’intitulé choisi pour le contrat. Elle vient de la cohérence entre le bail principal, la convention conclue avec le tiers et les conditions concrètes d’occupation des lieux.
Questions fréquentes sur la sous-location d’un bail commercial
Une autorisation du bailleur suffit-elle pour sous-louer ?
En principe, non. Même lorsque le bailleur a autorisé la sous-location, il doit encore être appelé à concourir à l’acte selon les modalités de l’article L. 145-31, sauf aménagement contractuel valable ou situation particulière. (Code de commerce, article L. 145-31)
Que se passe-t-il si le bailleur ne répond pas dans les quinze jours ?
Lorsque la sous-location est déjà autorisée et que le bailleur a été régulièrement avisé de l’intention de sous-louer, son absence de réponse dans les quinze jours n’interdit pas de conclure. Le texte prévoit qu’il peut alors être passé outre.
Le bailleur peut-il se contenter d’avoir connaissance de la sous-location ?
Non, la simple connaissance ou la tolérance ne remplace pas l’appel à concourir à l’acte. La Cour de cassation l’a expressément rappelé. (Cass. civ. 3e, 22 février 2006, n° 05-12.032)
Le sous-locataire a-t-il automatiquement droit au renouvellement ?
Non. Son droit dépend notamment des droits du locataire principal et, vis-à-vis du propriétaire à l’expiration du bail principal, de l’autorisation ou de l’agrément de la sous-location ainsi que de la divisibilité des locaux en cas de sous-location partielle. (Code de commerce, article L. 145-32)
Une convention de coworking est-elle une sous-location ?
Pas nécessairement. La qualification dépend du contenu réel de la convention et de son exécution, notamment de la place de la mise à disposition des locaux par rapport aux prestations de services et de la manière dont le prix est fixé.
Pour approfondir : la cession du droit au bail et la déspécialisation du bail commercial.
En pratique : sécuriser la sous-location avant la signature
Avant de signer un sous-bail, il faut relire le bail principal, identifier exactement l’autorisation donnée, vérifier l’activité et la personne du sous-locataire, organiser l’appel du bailleur à concourir et mesurer l’écart entre loyer principal et sous-loyer. Il faut également anticiper la durée du sous-bail et son articulation avec la durée restant à courir du bail principal.
Pour le bailleur, le contrôle doit porter sur la réalité de l’occupation, la conformité au bail, les conditions financières et les conséquences d’une irrégularité. Pour le locataire comme pour le sous-locataire, une qualification mal maîtrisée peut transformer un projet de partage de locaux en contentieux de résiliation ou de renouvellement.
Pour une analyse du bail, de la régularité d’une sous-location ou des conséquences d’une occupation par un tiers, consultez la page Avocat bail commercial à Lyon de TAILLANTER AVOCATS.
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